ENERGIA ELÉTRICA COBRANÇA INDEVIDA RECUPERAÇÃO
Oportunidade de Recuperação ICMS NO FORNECIMENTO DE ENERGIA Prezado Senhores, Ao interpretar a legislação em vigor, decisões judiciais, deixam claro que o valor que deve servir de base de cálculo do tributo estadual (ICMS) é o valor da mercadoria e não dos custos de seu transporte (Tusd – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Tust – Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão), bem como as tarifas adicionais (bandeiras). O consumo é cobrado pelo preço, que é a composição da tarifa (TUSD e TE) com os tributos, que são o ICMS, PIS e COFINS. Cotejando as informações da fatura, se conclui que, basicamente, apenas o valor atinente a Contribuição Custeio da Iluminação Pública não ingressa na composição da base de cálculo do imposto estadual. De acordo com as informações existentes nas faturas, o gráfico abaixo representa a diferença entre o ICMS corretamente aplicado (azul) e o aplicado pelo ERJ (marrom). Mais a mais, não se pode olvidar que a energia consumida representa apenas uma das parcelas existentes na composição tarifária, conforme se comprova no gráfico abaixo: Ou seja, a energia consumida representa apenas 36% do valor da conta. Considerando que a base de cálculo é a grandeza sobre a qual se incidirá a alíquota do imposto, atualmente se verifica a seguinte situação imposta pelo Fisco Estadual: Ocorre que a tributação deveria ocorrer assim: Portanto a situação de fato, prevista em lei, necessária para o nascimento da obrigação tributária apenas ocorre no momento da transmissão de propriedade de mercadoria, que não se verifica nas etapas de distribuição e transmissão, ratificando a ilegalidade da incidência TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS, bem como tributos e bandeiras tarifárias. Assim, o questionamento judicial ora sugerido, possibilita a recuperação de valores indevidamente recolhidos nos últimos 60 (sessenta) meses. Neste sentido importante destacar que para o Supremo Tribunal Federal, a matéria é estritamente infraconstitucional, sendo assim, significa que será a temática decidida, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça. Atualmente há forte jurisprudência favorável, considerando o entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor, neste sentido: Além disso, o fato gerador do ICMS é a circulação efetiva da mercadoria, considerando a saída do estabelecimento fornecedor e o consequente ingresso no estabelecimento do adquirente (Lei Complementar 87/96). As tarifas de uso do sistema de distribuição são pagas pela disponibilização destas redes de transmissão, não podendo ser incluídas na base de calculo uma vez que não se identificam como o conceito de mercadoria. Dessa forma, o questionamento da inclusão de parcelas estranhas na base de calculo do imposto estadual (ICMS) no fornecimento de energia elétrica possui grande possibilidade de lograr êxito. Neste sentido informamos que com a apresentação das ultimas 6 (seis) faturas do fornecimento de energia é possível verificar a existência da ilegalidade aqui retratada, bem como efetuar uma estimativa de valores a serem recuperados. Por derradeiro lembramos que no âmbito fiscal, a inércia definitivamente não é uma opção, pois os Tribunais Superiores estão limitando as decisões de ilegalidade e inconstitucionalidade apenas aos contribuintes que ingressaram com o questionamento. Atenciosamente, Mauro AraújoMauro Araújo & Associados
ITBI Possibilidade de Restituição Base de Cálculo Indevida
QUEM COMPROU IMÓVEL NOS ÚLTIMOS CINCO ANOS, RESIDENCIAL OU COMERCIAL, PODE TER DIREITO À RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO A MAIS PELO ITBI – IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. O Superior Tribunal de Justiça definiu que a base de cálculo do tributo é o valor da transação de compra e venda do imóvel em condições de mercado, e não o valor venal utilizado pelas prefeituras para cálculo do imposto predial e territorial urbano (IPTU) ou qualquer outro valor de referência. Segundo o STJ, não obstante a lei se refira como base de cálculo do IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano) e do ITBI o “valor venal”, a apuração desse elemento difere em relação aos mencionados impostos, notadamente diante da distinção existente entre os fatos geradores e a modalidade de lançamento de cada um deles. Observa-se que no IPTU, tributa-se a propriedade, lançando-se de ofício o imposto tendo por base de cálculo a Planta Genérica de Valores aprovada pelo Poder Legislativo local, que considera aspectos mais amplos e objetivos como, por exemplo, a localização e a metragem do imóvel. Por sua vez, o ITBI, deve considerar o valor de mercado do imóvel individualmente considerado, cujo o lançamento se dá por declaração do contribuinte. Desta forma, o calculo do ITBI deve considerar o valor de mercado do imóvel individualmente determinado, afetado também por fatores como benfeitorias, estado de conservação e as necessidades do comprador e do vendedor, motivo pelo qual o lançamento desse imposto ocorre, como regra, por meio da declaração do contribuinte, ressalvado ao fisco o direito de revisar a quantia declarada, mediante procedimento administrativo que garanta o exercício do contraditório e da ampla defesa. Resumidamente: entendeu-se que o ITBI deve ser calculado com base no valor da negociação do imóvel declarado pelo contribuinte, valor este que poderá ser contestado pelo município somente com a abertura de processo administrativo para tanto, com ampla defesa e contraditório. Desta forma, havendo divergência entre os valores – apresentados pelo Fisco e os declarados na transação pelo contribuinte – considera-se elevadas que as chances de sucesso dos questionamentos e pedidos de restituição, pois os tribunais estaduais já estão aplicando a decisão. Esse documento foi elaborado exclusivamente para fins informativos e, caso o assunto tenha despertado interesse, nossos advogados estão à disposição para esclarecimentos. MAURO ARAUJO E ASSOCIADOS Sociedade de Advogados