Oportunidade de Recuperação
ICMS NO FORNECIMENTO DE ENERGIA
Prezado Senhores,
Ao interpretar a legislação em vigor, decisões judiciais, deixam claro que o valor que deve servir de base de cálculo do tributo estadual (ICMS) é o valor da mercadoria e não dos custos de seu transporte (Tusd – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Tust – Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão), bem como as tarifas adicionais (bandeiras).
O consumo é cobrado pelo preço, que é a composição da tarifa (TUSD e TE) com os tributos, que são o ICMS, PIS e COFINS.
Cotejando as informações da fatura, se conclui que, basicamente, apenas o valor atinente a Contribuição Custeio da Iluminação Pública não ingressa na composição da base de cálculo do imposto estadual.
De acordo com as informações existentes nas faturas, o gráfico abaixo representa a diferença entre o ICMS corretamente aplicado (azul) e o aplicado pelo ERJ (marrom).
Mais a mais, não se pode olvidar que a energia consumida representa apenas uma das parcelas existentes na composição tarifária, conforme se comprova no gráfico abaixo:
Ou seja, a energia consumida representa apenas 36% do valor da conta.
Considerando que a base de cálculo é a grandeza sobre a qual se incidirá a alíquota do imposto, atualmente se verifica a seguinte situação imposta pelo Fisco Estadual:
Ocorre que a tributação deveria ocorrer assim:
Portanto a situação de fato, prevista em lei, necessária para o nascimento da obrigação tributária apenas ocorre no momento da transmissão de propriedade de mercadoria, que não se verifica nas etapas de distribuição e transmissão, ratificando a ilegalidade da incidência TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS, bem como tributos e bandeiras tarifárias.
Assim, o questionamento judicial ora sugerido, possibilita a recuperação de valores indevidamente recolhidos nos últimos 60 (sessenta) meses.
Neste sentido importante destacar que para o Supremo Tribunal Federal, a matéria é estritamente infraconstitucional, sendo assim, significa que será a temática decidida, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça.
Atualmente há forte jurisprudência favorável, considerando o entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor, neste sentido:
AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010.
Além disso, o fato gerador do ICMS é a circulação efetiva da mercadoria, considerando a saída do estabelecimento fornecedor e o consequente ingresso no estabelecimento do adquirente (Lei Complementar 87/96).
As tarifas de uso do sistema de distribuição são pagas pela disponibilização destas redes de transmissão, não podendo ser incluídas na base de calculo uma vez que não se identificam como o conceito de mercadoria.
Dessa forma, o questionamento da inclusão de parcelas estranhas na base de calculo do imposto estadual (ICMS) no fornecimento de energia elétrica possui grande possibilidade de lograr êxito.
Neste sentido informamos que com a apresentação das ultimas 6 (seis) faturas do fornecimento de energia é possível verificar a existência da ilegalidade aqui retratada, bem como efetuar uma estimativa de valores a serem recuperados.
Por derradeiro lembramos que no âmbito fiscal, a inércia definitivamente não é uma opção, pois os Tribunais Superiores estão limitando as decisões de ilegalidade e inconstitucionalidade apenas aos contribuintes que ingressaram com o questionamento.
Atenciosamente,
Mauro Araújo
Mauro Araújo & Associados